【案例】用人单位以旷工为由解除劳动合同又撤销，劳动者能否要求按照第一次违法解除支付赔偿金？
阅读提示：用人单位以旷工为由解除劳动合同并送达劳动者，但劳动者拒收，用人单位又撤销该通知并要求劳动者上班，劳动者仍然拒收，后劳动者以用人单位第一次解除违法为由要求赔偿金。
【案号】
山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第210号
【案情】
李某诉称：1991年8月其分配至枣庄中能热电有限公司工作，2008年7月4日，在枣庄中能热电有限公司停产放假期间，李某经领导批准放假回家。2008年8月11日，枣庄中能热电有限公司未经李某同意单方面解除双方劳动关系并登报公告。枣庄中能热电有限公司事后也一直未向李某出具解除劳动关系的书面证明。李某多次索要未果，未能办理失业证和领取失业金，枣庄中能热电有限公司的上述行为违反了法律的规定，应承担相应责任，请求法院依法判令：一、支付违法解除劳动合同赔偿金47110元；二、补缴2004年10月至2008年7月住房公积金并为李某出具相关证明；三、出具解除劳动关系的手续并赔偿迟延出具手续造成的经济损失。
枣庄中能热电有限公司（简称中能公司）辩称：一、中能公司解除劳动关系合法有效，不应支付赔偿金。李某于1991年8月分配至原枣庄热电公司，后该公司于2006年5月破产。中能公司在2006年年底收购该公司破产企业财产，李某随之到中能公司工作并签订劳动合同。2008年7月4日，李某请假不归到其他企业上班，中能公司得知消息后多次找李某谈话劝其上班。李某坚持不回，中能公司于2008年8月11日、12日以连续旷工为由向其送达“解除劳动合同通知书”，李某拒收。中能公司于8月20日在枣庄日报公告送达，限其15日内办理相关手续。中能公司后于2008年10月31日公证送达撤销上述通知书的决定及书面上班通知，要求李某在11月7日前到单位上班，李某仍不回。中能公司于2008年12月1日决定再次解除劳动关系并于当日公证送达解除劳动合同通知书。
二、缴存公积金缺乏法律依据，不属于劳动争议仲裁范围。双方的劳动合同中未约定公积金条款，中能公司无义务缴存公积金。
三、李某未领取失业金是个人原因造成的，中能公司多次向其送达解除劳动合同通知书，但李某一直拒收，造成其没有领取失业金的原因是个人行为，中能公司不应承担责任，请求驳回其诉讼请求。
【裁判】
该案李某自2009年1月14日提起劳动仲裁，历经仲裁、一审、二审、申诉、再审，法院裁判如下：
山东省人民检察院抗诉认为：终审判决适用法律确有错误。本案争议的焦点问题是：中能公司对李某进行了两次解除劳动合同行为，哪次解除劳动合同行为有效以及中能公司解除劳动合同是否合法。本案中，中能公司在2008年8月11日、12月1日两次对李某作出解除劳动关系的决定并向李某送达解除劳动关系通知书。其中，8月11日作出的解除劳动关系决定，因违反劳动合同法的规定无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，中能公司应向李某支付赔偿金。
山东省高级人民法院审理认为：本案的焦点问题是：中能公司应付向李世勇支付解除劳动合同经济赔偿金。李某原系原枣庄热电公司的职工，枣庄热电公司2006年5月破产后，中能公司于2006年年底收购枣庄热电公司企业财产并进行经营。李某随之到中能公司工作并于2007年元月签订劳动合同，合同期限1年，这表明中能公司和李某间存在劳动合同关系。中能公司于2008年8月11日以李某连续旷工为由，作出解除劳动合同的决定并向李某送达。后中能公司在同年10月31日作出撤销解除劳动合同的决定的决定并向李某送达，恢复了李某与中能公司的劳动关系，这纠正了中能公司之前解除劳动合同的瑕疵，双方间的劳动关系即恢复，双方均应遵守劳动法及劳动合同的规定。中能公司在2008年10月31日向李某送达上班通知，要求李某在11月7日前到单位上班，但李某一直未到单位上班亦未明确要求解除劳动合同。中能公司于2008年12月1日作出解除劳动合同通知书并向李某公证送达，中能公司作出解除劳动合同决定的事由、依据和决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及双方劳动合同的规定，符合法律规定，依法不应支付赔偿金。双方未在劳动合同中对住房公积金的缴纳作出约定，故对李某要求枣庄中能热电有限公司补缴住房公积金的请求依法不予支持。主张失业金损失属于社会保险费用，不属于人民法院主管范围，不予支持。
【讨论】
1、解除权属于形成权，权利人作出意思表示便产生具有约束力的法律效力，2008年8月11日枣庄中能热电公司解除劳动合同通知已经送达李某，产生解除劳动关系的效力，用人单位事后的撤销或反悔行为不产生任何法律效力。用人单位应该支付违法解除赔偿金。
2、2008年8月11日枣庄中能热电公司解除劳动合同，但该通知李某并未签字，表示李某不同意解除劳动合同，后中能公司撤销该通知，要求李某继续上班，李某不去上班属于旷工，中能依据规章制度依法解除符合法律规定，不需要支付赔偿金。
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